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Diritto.it

ISSN 1127-8579

Pubblicato dal 10/07/2008

All'indirizzo http://appalti-contratti.diritto.it/docs/26261-e-corretto-affermare-che-l-articolo-40-del-codice-dei-contratti-applicabile-solo-agli-appalti-di-lavori-e-di-conseguenza-fino-a-che-il-legislatore-non-provveder-a-riempire-il-vuoto-normativo-la-c

Autore: Lazzini Sonia

E’ corretto affermare che l’articolo 40 del codice dei contratti è applicabile solo agli appalti di lavori e di conseguenza, fino a che il legislatore non provvederà a riempire il vuoto normativo, la cauzione definitiva non può essere ridotta, in presenza

E’ corretto affermare che l’articolo 40 del codice dei contratti è applicabile solo agli appalti di lavori e di conseguenza, fino a che il legislatore non provvederà a riempire il vuoto normativo, la cauzione definitiva non può essere ridotta, in presenza

Pubblicato in coperture assicurative il 10/07/2008

Autore

45556 Lazzini Sonia
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Il Collegio condivide tale determinazione nella parte in cui afferma che debba essere estesa anche ai contratti relativi a servizi e forniture la previsione di cui all’articolo 40 comma 7 riguardante la riduzione del 50% della garanzia in favore delle imprese certificate._ L’Autorità di Vigilanza, con determinazione 11 settembre 2007 n. 7, pubblicata nella G.U. 25 settembre 2007 n. 223, ha così statuito:la riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture_ correttamente si è esclusa l’applicabilità dell’articolo 40 ai soli appalti di lavori pubblici e ciò tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture._le argomentazioni di chi sostiene che il codice non preveda una riduzione del 50% anche negli appalti di servizi e forniture oltre che in contrasto con la disposizione che amplia l'applicazione dell'istituto delle garanzie previste dalla legge n. 109/1994,
non sembrano affatto coerenti con la nuova impostazione normativa codificata dal decreto legislativo n. 163/2006 in termini unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture tanto più che il legislatore, laddove ha inteso riservare un regime giuridico differenziato per i lavori lo ha fatto espressamente (come conferma l'articolo 129 del Codice, che detta ulteriori previsioni in tema di garanzie e coperture assicurative specifiche per i lavori>
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 2027 del 22 maggio 2008 emessa dal Tar Emilia Romagna, Bologna
 
< In merito al beneficio della riduzione al 50% dell’importo da corrispondere a titolo di cauzione definitiva e alla sua applicabilità alla fattispecie, il Collegio deve innanzitutto sottolineare:
 
- la direttiva 2004/18/CE disciplina unitariamente gli appalti di lavori pubblici, servizi e forniture;
 
- il Codice dei contratti ha recepito totalmente totalmente la normativa comunitaria e disciplinato unitariamente gli appalti di servizi forniture e lavori;
 
- l’interpretazione delle norme in esso contenute non può prescindere da tale volontà del legislatore e conseguentemente deve prescindersi dal dato letterale della norma.
 
- le norme del Codice dei contratti che assumono rilievo nella fattispecie controversa sono:
 
l'articolo 40 che al comma 7 prevede che le imprese, alle quali sia stata rilasciata da organismi accreditati la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'articolo 75 e dall'articolo 113, comma 1, sono ridotte del 50 per cento;
 
l’articolo 113 che disciplina le garanzie da assicurare per l'esecuzione del contratto (garanzia definitiva);
 
l'articolo 75 che al comma 1 prevede l'obbligo di corredare l'offerta di ogni concorrente, che intenda partecipare a gare di lavori, servizi e forniture, di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o fideiussione (garanzia provvisoria); e, al successivo comma 7, dispone, senza alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o forniture), che l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell'art. 40, comma 7, dispongano della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee.
 
3.4 – Ciò premesso rileva il Collegio che correttamente si è esclusa l’applicabilità dell’articolo 40 ai soli appalti di lavori pubblici e ciò tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione
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E’ corretto affermare che l’articolo 40 del codice dei contratti è applicabile solo agli appalti di lavori e di conseguenza, fino a che il legislatore non provvederà a riempire il vuoto normativo, la cauzione definitiva non può essere ridotta, in presenza


Pubblicato in

coperture assicurative

in data

10/07/2008

Autore:

User Lazzini Sonia

Il Collegio condivide tale determinazione nella parte in cui afferma che debba essere estesa anche ai contratti relativi a servizi e forniture la previsione di cui all’articolo 40 comma 7 riguardante la riduzione del 50% della garanzia in favore delle imprese certificate._ L’Autorità di Vigilanza, con determinazione 11 settembre 2007 n. 7, pubblicata nella G.U. 25 settembre 2007 n. 223, ha così statuito:la riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture_ correttamente si è esclusa l’applicabilità dell’articolo 40 ai soli appalti di lavori pubblici e ciò tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture._le argomentazioni di chi sostiene che il codice non preveda una riduzione del 50% anche negli appalti di servizi e forniture oltre che in contrasto con la disposizione che amplia l'applicazione dell'istituto delle garanzie previste dalla legge n. 109/1994, non sembrano affatto coerenti con la nuova impostazione normativa codificata dal decreto legislativo n. 163/2006 in termini unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture tanto più che il legislatore, laddove ha inteso riservare un regime giuridico differenziato per i lavori lo ha fatto espressamente (come conferma l'articolo 129 del Codice, che detta ulteriori previsioni in tema di garanzie e coperture assicurative specifiche per i lavori>
 
Merita di essere segnalata la sentenza numero 2027 del 22 maggio 2008 emessa dal Tar Emilia Romagna, Bologna
 
< In merito al beneficio della riduzione al 50% dell’importo da corrispondere a titolo di cauzione definitiva e alla sua applicabilità alla fattispecie, il Collegio deve innanzitutto sottolineare:
 
- la direttiva 2004/18/CE disciplina unitariamente gli appalti di lavori pubblici, servizi e forniture;
 
- il Codice dei contratti ha recepito totalmente la normativa comunitaria e disciplinato unitariamente gli appalti di servizi forniture e lavori;
 
- l’interpretazione delle norme in esso contenute non può prescindere da tale volontà del legislatore e conseguentemente deve prescindersi dal dato letterale della norma.
 
- le norme del Codice dei contratti che assumono rilievo nella fattispecie controversa sono:
 
l'articolo 40 che al comma 7 prevede che le imprese, alle quali sia stata rilasciata da organismi accreditati la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'articolo 75 e dall'articolo 113, comma 1, sono ridotte del 50 per cento;
 
l’articolo 113 che disciplina le garanzie da assicurare per l'esecuzione del contratto (garanzia definitiva);
 
l'articolo 75 che al comma 1 prevede l'obbligo di corredare l'offerta di ogni concorrente, che intenda partecipare a gare di lavori, servizi e forniture, di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o fideiussione (garanzia provvisoria); e, al successivo comma 7, dispone, senza alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o forniture), che l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell'art. 40, comma 7, dispongano della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee.
 
3.4 – Ciò premesso rileva il Collegio che correttamente si è esclusa l’applicabilità dell’articolo 40 ai soli appalti di lavori pubblici e ciò tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
 
3.4.1 – In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113.>
 
Ma l’adito giudice bolognese non si ferma qui:
 
< In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non può essere inteso come volontà di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi.
 
L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi.
 
Tale estensione costituisce una novità indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori.
 
Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualità.>
 
A noi però non può essere taciuta la seguente osservazione:
 
se fosse così palese il fatto che, anche in assenza di una precisa predisposizione della lex specialis di gara, i partecipanti di un appalto di forniture e servizi, in possesso della certificazione di qualità, possano presentare una cauzione definitiva pari al 50%, perché il Legislatore della bozza del terzo decreto correttivo, accorgendosi del buco legislativo, ha già pensato di porvi rimedio?
 
A cura di Sonia Lazzini
 
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2027 del 22 maggio 2008 emessa dal Tar Emilia_Romagna, Bologna
 
REPUBBLICA  ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER  L'EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I  
Registro Sentenze: 2027/2008
Registro Generale: 1069/2007  
nelle persone dei Signori:
CALOGERO PISCITELLO Presidente
ROSARIA TRIZZINO Consigliere relatore est.
GRAZIA BRINI Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso 1069/2007 proposto da:
CONSORZIO ALFA
rappresentato e difeso da:
contro
PREFETTURA DI BOLOGNA  
e nei confronti di
SOCIETA’ GAMMA S.R.L. n.c.
non costituita in giudizio;
BETA IMPRESA DI PULIZIA S.R.L.  
per l'annullamento
previa sospensione dell’efficacia
1) del decreto del Prefetto di Bologna 25 settembre 2007 prot. 11/07/1.2/area V.P.V., con cui, nei confronti del Consorzio ricorrente, è stata disposta:
- la revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti a caserme e uffici dell’Arma dei Carabinieri di Bologna e Provincia
- l’esclusione del Consorzio dalla gara
- incameramento della cauzione provvisoria;
2) della nota 5 settembre 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V. con la quale si è comunicato l’avvio di procedimento di revoca ai sensi dell’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241;
3) della nota 22 agosto 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V. contenente invito a depositare la documentazione necessaria alla stipula del contratto;
4) delle note 24 e 29 agosto 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V., con la quale si comunicava il calcolo della garanzia fideiussoria;
5) della nota 12 luglio 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V. con la quale si comunicava al Consorzio ricorrente l’aggiudicazione definitiva;
6) della lettera invito 27 aprile 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V.;
7) del bando di gara pubblicato;
8) dello schema contratto di appalto;
9) delle prescrizioni di contratto e delle schede tecniche;
10) dei verbali relativi all’espletamento della gara;
11) dell’aggiudicazione definitiva a favore della Srl GAMMA, ove sopravvenuta;
12) del contratto di appalto, mai conosciuto, qualora sia stato stipulato e quindi sopravvenuto all’aggiudicazione definitiva;
13) di ogni altro atto di natura istruttoria e procedurale, e provvedimentale, se esistente, e comunque mai conosciuto, compiuto dall’Amministrazione resistente;
14) della deliberazione di stipula, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, comunque lesivo del diritto del ricorrente, mai conosciuto o comunicato.
e, come da  motivi aggiunti depositati in Segreteria il 20.11.2007,
per l'annullamento
previa sospensione dell’efficacia
1) del provvedimento 23 ottobre 2007 prot. 11/07/1.2/30 Area V.P.V. di aggiudicazione definitiva alla ditta BETA Srl Roma;
2) di tutti i verbali relativi all’aggiudicazione definitiva;
3) del contratto di appalto, mai conosciuto, qualora sia stato stipulato e quindi sopravvenuto all’aggiudicazione definitiva;
4) di ogni altro atto di natura istruttoria e procedurale, e provvedimentale, se esistente, e comunque mai conosciuto, compiuto dall’Amministrazione resistente;
5) della deliberazione di stipula, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, comunque lesivo del diritto del ricorrente, mai conosciuto o comunicato.
Visto il ricorso e i motivi aggiunti successivamente notificati, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visto il ricorso incidentale della Srl BETA;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Rosaria Trizzino;
Uditi, alla pubblica udienza del 13 marzo 2008, gli avvocati delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
I. - Il ricorrente Consorzio ALFA partecipava alla gara, indetta dalla Prefettura di Bologna, per l’affidamento – dal 1 settembre 2007 al 31 dicembre 2010 - del servizio di pulizia dei locali ubicati in Bologna e Provincia e  adibiti a caserma e uffici dell’Arma dei Carabinieri, risultandone aggiudicatario (v. verbale aggiudicazione provvisoria in data 27 giugno 2007 – doc. n. 8 Avvocatura).
Con provvedimento 9 luglio 2007 prot. 11/07/1.2 Area V.P.V. il Prefetto di Bologna provvedeva all’aggiudicazione definitiva del servizio a favore del Consorzio ALFA e nel contempo lo invitava a depositare tutta la documentazione necessaria alla stipula del contratto ivi compresa la documentazione comprovante la costituzione della cauzione definitiva determinata in € 1.407.123, 43.
Il Consorzio aggiudicatario contestava la cauzione definitiva, come determinata dalla Prefettura e, in data 30 agosto 2008, stipulava con la Nuova Tirrena Assicurazioni S.p.A polizza fideiussoria per un importo pari a  138.000,00 euro: importo ritenuto corrispondente al 50% della cauzione definitiva calcolata ai sensi dell’articolo 113 del Codice dei Contratti.
A seguito di ciò, il Prefetto di Bologna, non essendo pervenuto il documento comprovante il versamento della cauzione definitiva nell’importo richiesto, il 5 settembre 2007, comunicava l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva.
Il Consorzio presentava osservazioni, ma ciò nonostante, il Prefetto di Bologna, con provvedimento in data 25 settembre 2007 revocava l’aggiudicazione definitiva e disponeva l’esclusione del Consorzio dalla gara e l’incameramento della cauzione provvisoria.
II. - Tale provvedimento, unitamente agli atti pregressi, meglio specificati in epigrafe, è impugnato con il ricorso originariamente proposto con cui parte ricorrente, sostanzialmente, censura le modalità di calcolo della cauzione definitiva e la ritenuta inapplicabilità del beneficio previsto dal comma 7 dell’articolo 40 del Codice.
I motivi svolti sono contestati dal Ministero dell’Interno e dal Prefetto di Bologna, costituitisi in giudizio. 
III. – Con ordinanza  25 ottobre 2007 n. 728 questo Tribunale ha sospeso la revoca dell’aggiudicazione e ha disposto che fosse rinnovata al Consorzio ricorrente la richiesta di prestare garanzia fideiussoria nella diversa misura risultante dall’applicazione dei parametri individuati nella medesima ordinanza.
IV - Peraltro, nelle more della trattazione dell’incidente cautelare, il Prefetto di Bologna con decreto in data 22 ottobre 2007 aggiudicava definitivamente il servizio alla Srl BETA, seconda miglior offerente.
V. – Avverso tale provvedimento il Consorzio ALFA ha notificato, ai sensi dell’articolo 1 della legge 205 del 2000, ricorso per motivi aggiunti deducendone l’illegittimità in via propria e derivata e chiedendone, in via cautelare, la sospensione.
Per l’esame dell’istanza cautelare veniva fissata la camera di consiglio del 6 dicembre 2007.
Nelle more della trattazione dell’istanza cautelare la Prefettura di Bologna, con nota 20 novembre 2007 prot. n. 198, dava atto della temporanea inefficacia della nuova aggiudicazione del servizio determinata dall’ordinanza di questo Tribunale n. 728 del 2007.
In considerazione di ciò, nella camera di consiglio del 6 dicembre 2007 l’istanza cautelare è stata rinviata al merito, per la cui discussione, è stata fissata l’udienza del 13 marzo 2008.
VI. - In data 7 dicembre 2006 la nuova aggiudicataria del servizio – la Srl BETA – depositava ricorso incidentale condizionato (ritualmente notificato) proposto per contestare il procedimento di verifica della congruità dell’offerta del Consorzio ALFA.
VII. – Con ordinanza 22 gennaio 2008 n. 360 il Consiglio di Stato ha respinto l’appello avverso l’ordinanza cautelare n. 728 non rilevando gli estremi del danno grave e irreparabile in considerazione della prossima udienza di discussione della causa.
VIII. – Con memorie depositate in vista dell’udienza di discussione il Consorzio ricorrente e le resistenti Amministrazioni hanno chiesto il rigetto del ricorso incidentale proposto da BETA S.r.l..
Il ricorrente ha quindi insistito per l’accoglimento di tutte le censure svolte con il ricorso originariamente proposto e con i motivi aggiunti, mentre l’Amministrazione ne ha chiesto il rigetto.
IX. – All’udienza del 13 marzo 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. - Come emerge dalle premesse di fatto, la questione centrale della controversia sottoposta all’esame del Collegio con il ricorso principale riguarda la determinazione della cauzione definitiva prevista dall’articolo 113 del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163, a garanzia dell’esecuzione del contratto.
Sostiene parte ricorrente:
- che la cauzione debba essere calcolata, secondo le percentuali previste nell’articolo 113, sull’importo di aggiudicazione al netto del ribasso offerto;
- che all’importo così determinato debba applicarsi la riduzione del 50% prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualità dall’articolo 40, comma 7, del Codice dei contratti.
L’Amministrazione, per contro, ritiene che la cauzione debba essere calcolata (e così l’ha calcolata) sull’importo di aggiudicazione e che nella fattispecie non sia applicabile il beneficio della riduzione del 50% ritenendolo applicabile solo agli appalti di lavori.
2 - La questione è stata sottoposta dal Consorzio ricorrente all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a norma dell’articolo 6, comma 7 lettera n), del Codice dei contratti.
L’Autorità di Vigilanza, con determinazione 11 settembre 2007 n. 7, pubblicata nella G.U. 25 settembre 2007 n. 223, ha così statuito:
a. la riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture;
b. la garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l'esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo n. 163/2006, sulla base «del 10 per cento dell'importo contrattuale», con la conseguenza che l'IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita.
3. - Il Collegio condivide tale determinazione nella parte in cui afferma che debba essere estesa anche ai contratti relativi a servizi e forniture la previsione di cui all’articolo 40 comma 7 riguardante la riduzione del 50% della garanzia in favore delle imprese certificate.
Ritiene, invece, non accoglibile la tesi dell’Autorità relativamente all’esclusione dell’Iva dall’importo contrattuale su cui calcolare la cauzione definitiva.
3.1 - A tale ultimo proposito va, invero, rilevato che nella fattispecie, la lex specialis della gara (punto III.1.1. del bando pubblicato nella GUCE del 2 febbraio 2007) stabiliva che “il deposito cauzionale definitivo è pari al 10% del valore del contratto, comprensivo di Iva”.
Tale previsione del bando, non espressamente impugnata, non può essere posta nel nulla dalla determinazione dell’Autorità di Vigilanza che, benché espressione della funzione di interpretazione della normativa attribuita all’Autorità dal legislatore, non può assumere alcuna connotazione vincolante per l’Amministrazione, né tanto meno modificare la chiara previsione del bando.
3.2 - In ragione di ciò la cauzione definitiva dovuta dall’aggiudicataria della gara di che trattasi va determinata sull’importo contrattuale comprensivo di Iva.
3.3 – In merito al beneficio della riduzione al 50% dell’importo da corrispondere a titolo di cauzione definitiva e alla sua applicabilità alla fattispecie, il Collegio deve innanzitutto sottolineare:
- la direttiva 2004/18/CE disciplina unitariamente gli appalti di lavori pubblici, servizi e forniture;
- il Codice dei contratti ha recepito totalmente la normativa comunitaria e disciplinato unitariamente gli appalti di servizi forniture e lavori;
- l’interpretazione delle norme in esso contenute non può prescindere da tale volontà del legislatore e conseguentemente deve prescindersi dal dato letterale della norma.
- le norme del Codice dei contratti che assumono rilievo nella fattispecie controversa sono:
a. l'articolo 40 che al comma 7 prevede che le imprese, alle quali sia stata rilasciata da organismi accreditati la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall'articolo 75 e dall'articolo 113, comma 1, sono ridotte del 50 per cento;
b. l’articolo 113 che disciplina le garanzie da assicurare per l'esecuzione del contratto (garanzia definitiva);
c. l'articolo 75 che al comma 1 prevede l'obbligo di corredare l'offerta di ogni concorrente, che intenda partecipare a gare di lavori, servizi e forniture, di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o fideiussione (garanzia provvisoria); e, al successivo comma 7, dispone, senza alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o forniture), che l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell'art. 40, comma 7, dispongano della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee.
3.4 – Ciò premesso rileva il Collegio che correttamente si è esclusa l’applicabilità dell’articolo 40 ai soli appalti di lavori pubblici e ciò tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale  del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
3.4.1 – In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non può essere inteso come volontà di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi.
L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi.
Tale estensione costituisce una novità indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori.
Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri - seppur in mancanza di una espressa previsione - irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50%  anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualità.
3.4.2 – Né può trovar spazio l‘interpretazione restrittiva dell'art. 40 cit. prospettata dall’Avvocatura generale dello Stato nel parere reso il 21 settembre 2007 nel quale si richiamano a sostegno:.
- l’articolo 41 del Codice (Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi) rilevando che non conterrebbe alcun riferimento dal quale si possa desumere la riproducibilità del trattamento di favore previsto dall’articolo 40;
- l’articolo 75, comma settimo, qualificato come norma speciale derogatoria di quella generale e come tale non estensibile ad altri casi
3.4.3 – Tali argomentazioni oltre che in contrasto con la disposizione che amplia l'applicazione dell'istituto delle garanzie previste dalla legge n. 109/1994, non sembrano affatto coerenti con la nuova impostazione normativa codificata dal decreto legislativo n. 163/2006 in termini unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture tanto più che il legislatore, laddove ha inteso riservare un regime giuridico differenziato per i lavori lo ha fatto espressamente (come conferma l'articolo 129 del Codice, che detta ulteriori previsioni in tema di garanzie e coperture assicurative specifiche per i lavori).
4. – Alla stregua delle suesposte considerazioni può quindi conclusivamente sostenersi che:
- il criterio seguito dalla Prefettura di Bologna per determinare l’importo della garanzia in applicazione dell’articolo 113 comma 1 del Codice sia assolutamente corretto;
- per contro, in ragione della dimostrata applicabilità ai contratti di servizi e forniture della previsione di cui al comma 7 dell’articolo 40,  la cauzione definitiva deve essere corrisposta nella misura di  del 50%.
5. – Nei limiti e nei sensi sopra specificati il ricorso originariamente proposto va dunque accolto e per l’effetto l’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed esclusione dalla gara deve essere annullato.
Conseguentemente, va accolto anche il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto l’impugnata aggiudicazione della gara alla BETA srl deve essere annullata, tanto più che:
- la Prefettura, seppur al solo fine di ottemperare provvisoriamente a quanto stabilito da questo Tribunale con l’ordinanza 728 del 2007, ha richiesto al Consorzio ricorrente di versare a titolo di cauzione € 703.561,72, corrispondente al 50% della cauzione definitiva calcolata sull’importo contrattuale comprensivo di Iva;i.
- il Consorzio ALFA ha tempestivamente provveduto depositando l’originale della polizza integrativa;
- a seguito di ciò è stato riattivato l’iter procedimentale per la stipula del contratto (v. nota 3 dicembre 2007 del Prefetto di Bologna inviata al Consorzio ricorrente e alla Srl BETA).
6. – Infine, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Srl BETA.
6.1 -  Come già rilevato in fatto,  a seguito della revoca dell’aggiudicazione e dell’esclusione dalla gara del Consorzio ALFA, la Prefettura ha aggiudicato il servizio alla BETA Srl, risultata la terza miglior offerta anomala (v. i provvedimenti in data 9 e 22 ottobre 2007 rispettivamente di aggiudicazione provvisoria e definitiva).
Il provvedimento impugnato con ricorso incidentale è l’aggiudicazione definitiva a ALFA: quindi, un provvedimento diverso da quello oggetto del ricorso principale, nei confronti del quale BETA srl non assume la veste di controinteressata.
Invero, l’impugnazione incidentale risulta sorretta da un interesse oppositivo diretto che avrebbe dovuto essere azionato in via principale, con ricorso autonomo proposto nell’ordinario termine di decadenza.
6.2 - Sostiene, peraltro la ricorrente incidentale che l’aggiudicazione del servizio a suo favore, intervenuta quando ancora era pendente il termine per impugnare l’aggiudicazione al Consorzio ALFA, avrebbe fatto venir meno l’interesse a tale impugnativa  e che l’interesse si sarebbe riattualizzato solo con la notifica (in data 20 novembre 2007) del ricorso per motivi aggiunti proposto da ALFA contro la sua aggiudicazione.
Tale assunto non può essere condiviso dovendosi rilevare che BETA ha avuto piena ed effettiva conoscenza del ricorso proposto da ALFA e dell’ordinanza cautelare di questo Tribunale sicuramente dal 30 ottobre 2007 (v. provvedimento affidamento in economia del servizio a BETA per il periodo 1.11.2007 – 31.12.2007).
L’impugnativa dell’aggiudicazione proposta con ricorso incidentale e oltre il termine decadenziale, risulta pertanto inammissibile atteso che:
- l’azione proposta dalla ricorrente incidentale – nuova aggiudicataria già in posizione precaria - non mira a neutralizzare la lesione che potrebbe derivarle dall’accoglimento del ricorso principale;
- BETA S.r.l. doveva impugnare con ricorso autonomo l’aggiudicazione originariamente disposta a favore del Consorzio ALFA nell’ordinario termine di decadenza decorrente, senza soluzione di continuità, dal 19 luglio 2007.
7. – In conclusione, vanno accolti il ricorso originariamente proposto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto devono essere annullati l’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed esclusione dalla gara e l’aggiudicazione disposta a favore della Srl BETA.
Il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile.
Stante la complessità e peculiarità della questione trattata le spese e competenze del giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – Bologna, Sezione Prima:
a. accoglie il ricorso originariamente proposto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed esclusione dalla gara;
b. conseguentemente accoglie il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla Srl BETA Impresa di Pulizia;
c. dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
d. compensa integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 13 marzo 2008. 
Presidente f.to Calogero Piscitello 
Cons. rel. Est. F.to Rosaria Trizzino 
Depositata in Segreteria in data 22.5.2008
Bologna li 22.5.2008
Il Segretario
f.to Luciana Berenga
N.R.G.  «1069/2007»

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